Im Seuchenjahr 2020 hatte die Bundesregierung viel zu viele Corona-Masken gekauft. Vor dem BGH deutet sich für sie ein Teilerfolg an: Sie kann wohl doch von vielen dieser Kaufverträge zurücktreten. Christian Rath war bei der Verhandlung.

In vier Pilotverfahren will der Bundesgerichtshof (BGH) klären, wie viel Geld die Bundesregierung noch an Maskenhändler zahlen muss, die 2020 beim großen Maskenkauf von Jens Spahn mangelhaft oder zu spät geliefert hatten oder (je nach Sichtweise) von der Bundesregierung ausgebootet wurden.

Auf der Richterbank gab es dabei ein Kuriosum: Weil die Verfahren zu unterschiedlichen Zeitpunkten beim BGH eingingen, waren drei unterschiedliche "Sitzgruppen" des 8. Zivilsenats zuständig. Es saßen also jeweils fünf Richter auf der Richterbank und drei andere in der ersten Reihe im Publikum, so dass das Verfahren letztlich doch wie eine große Verhandlung mit vier Fällen wirkte.

Als im Frühjahr 2020 die Corona-Pandemie ausbrach, sollte medizinisches Personal möglichst mit FFP2-Maske arbeiten. Allerdings gab es in Deutschland viel zu wenige davon. Der damalige Gesundheitsminister Jens Spahn (CDU) griff daher zu einem brachialen Mittel des Beschaffungsrechts: In einem sogenannten Open-House-Verfahren versprach er Ende März, dass jeder Händler, der bis zum 30. April mindestens 25.000 FFP2-Masken liefert, dafür mit satten 4,50 Euro pro Stück bezahlt wird. Politisch steht Spahn für dieses rigorose Vorgehen in der Kritik, juristisch sah die Berliner Generalstaatsanwaltschaft aber keinen Anfangsverdacht für eine Straftat.

Spahns Strategie war jedenfalls mehr als erfolgreich: Jeder Import-Export-Händler mit Kontakten nach China versuchte nun, Masken nach Deutschland zu holen. Bald wurden Spahn rund eine Milliarde FFP2‑Masken angeboten. Spahn machte deshalb eine Vollbremsung: Schon ab dem 8. April konnten keine neuen Angebote mehr eingereicht werden. 

Von den bereits zustandegekommenen Verträgen versuchte sich der Bund im Mai und Juni mit umstrittenen Argumenten wieder zu lösen: Die angelieferten Masken seien mangelhaft, sie seien zu spät geliefert worden oder die Lieferscheine seien nicht korrekt gewesen. Nur rund 300 Millionen FFP2-Masken wurden letztlich angekauft.

Die leer ausgegangenen Händler prozessieren seitdem gegen die Bundesrepublik. Mit einigem Erfolg, denn das zuständige Oberlandesgericht Köln entschied meist zu ihren Gunsten. Selbst bei Mängeln und Verspätungen könne die Bundesregierung nicht einfach von den Verträgen zurücktreten, sondern hätte gem. § 323 Abs 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) eine "Frist zur Nacherfüllung" setzen und den Händlern eine zweite Chance geben müssen. Weil dies versäumt wurde, müsse der Bund die Händler bezahlen.

Dogmatisch löste das OLG Köln die Fälle über eine AGB‑Kontrolle. Die standardisierten Verträge, mit denen das Open-House-Verfahren abgewickelt wurde, wertete das OLG Köln als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) gemäß §§ 305 ff. BGB. Es beanstandete vor allem, dass die Maskenkäufe in den AGB als "absolutes Fixgeschäft" eingestuft wurden. Dies sei eine Abweichung vom normalen Kaufrecht mit Nacherfüllungsrecht, die die Lieferanten "unangemessen" benachteiligte, weil sie nach dem Stichtag nicht mehr liefern konnten und auch ihren Zahlungsanspruch verloren.

Das OLG hielt die Einstufung als absolutes Fixgeschäft für unpassend, weil die Pandemie nach dem 30. April ja absehbar nicht überwunden war und dementsprechend weiter Bedarf an Masken bestand. Dies unterscheide sich von einer Hochzeitstorte, die am Tag nach der Hochzeit eben wirklich verspätet sei. Nachdem das OLG Köln die Fixgeschäftsklausel für unwirksam erklärt hatte, wandte es mit dem § 323 BGB normales Kaufrecht an.

Dagegen zog die Bundesregierung vor den BGH in die Revision, wo an diesem Mittwoch verhandelt wurde. Konkret ging es um vier Verfahren in unterschiedlichen Konstellationen mit einem Zahlungsanspruch der Händler zwischen sieben und 85 Millionen Euro. In zwei Verfahren legte der BGH den maximalen Streitwert von 30 Millionen Euro fest. Zumindest für die Anwälte hat sich das Verfahren damit schon gelohnt.

Der BGH zeigte in einer vorläufigen Einschätzung der Rechtslage, dass er eine andere Lösung als das OLG Köln präferiert. Zwar teilt der BGH die Auffassung des OLG, dass die Nachfristsetzung nicht per AGB ausgeschlossen werden kann, weil dies die Lieferanten unangemessen benachteilige. Die Lieferung zu einem fixen Zeitpunkt könne aber verlangt werden, wenn der Lieferzeitpunkt für den Käufer von "wesentlicher" Bedeutung ist, betonte der Vorsitzende Richter Ralph Bünger unter Bezug auf § 323 Abs. 2 BGB.

So sei es auch im Frühjahr 2020 gewesen: Um die Gesundheitsversorgung zu sichern, mussten kurzfristig FFP2-Masken für Krankenhäuser und Arztpraxen besorgt werden, so Richter Bünger. Dass die Lieferung bis spätestens Ende April für den Bund wichtig war, habe sich aus der gesamten Kommunikation rund um das Open-House-Verfahren ergeben, etwa bei der Auftragsbekanntmachung. Um die gekauften Masken an die Kliniken weiterzuverteilen, habe es einen hohen Koordinierungsbedarf gegeben. Deshalb sei ein "planbarer Zugriff" auf die Ware so wichtig gewesen. Möglicherweise liege ein "relatives Fixgeschäft" vor, so Bünger, bei dem eine Nachlieferung zwar möglich, der Gläubiger aber ein sofortiges Rücktrittsrecht besitzt.

Wie sich in der Verhandlung zeigte, gab es vielfältige Gründe, warum Masken nicht vor dem Stichtag des 30. April geliefert werden konnten. Einerseits waren die Händler von ihren chinesischen Lieferanten und den Flugverbindungen abhängig. Manche hatten Pech, andere einfach zu viele versprochen.

Andererseits gab es auch Fälle, bei denen die Lieferanten lieferfähig und lieferbereit waren, der Spediteur des Bundes jedoch keine Ware mehr entgegennehmen konnte und deshalb selbst um eine spätere Anlieferung bat.

Richter Bünger machte deutlich, dass dies auch rechtlich relevant sein könnte, und verwies auf § 323 Abs. 6 BGB: "Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist".

Dass der Spediteur zur Lieferung im Mai aufforderte, war wohl gar nicht so selten. In den vier Karlsruher Musterfällen kam es immerhin zweimal vor.

Der BGH will sein Urteil am 15. Dezember verkünden. Es wird prägend für alle noch offenen Masken-Verfahren sein. Derzeit sind noch rund 90 Verfahren von Maskenhändlern anhängig. Der Streitwert beträgt rund 2,3 Milliarden Euro, mit Zinsen sollen es laut Klägerseite sogar 3,8 Milliarden Euro sein. Ganz so teuer wird es nun wohl nicht werden.

Allerdings wird die Prozesslawine mit der BGH-Entscheidung nicht zu Ende sein. Denn wenn der BGH urteilt wie angedeutet, müssen Folgefragen geklärt werden, die bisher – unter Verweis auf die fehlende Nachfristsetzung – offen bleiben konnten, zum Beispiel: Waren Masken wirklich mangelhaft? Und wer hat eine verspätete Lieferung zu verantworten? 

Bis alle Verfahren beendet sind, wird es also noch Jahre dauern.